Verstöße gegen die Bestimmungen des § 3
Abs. 2 Bundeskleingartengesetz (BKIeingG) über die Größe und Ausstattung der
Lauben stellen sowohl eine (vertragliche) Pflichtverletzung
als auch einen Verstoß gegen das öffentliche Recht
dar.
Im Rahmen der gesetzlichen Regelungen können
die Vertragsparteien untereinander ihre Beziehungen frei bestimmen. Die
Vertragsparteien dürfen jedoch keine Vereinbarungen treffen, die gegen
gesetzliche Regelungen verstoßen. Solche Vereinbarungen sind gemäß § 134
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nichtig. Der Vertrag ist in einem solchen Fall so
zu behandeln, als ob die gesetzwidrige Vereinbarung nicht getroffen worden
wäre. Es gilt dann die gesetzliche Regelung. Diese Grundsätze gelten für alle
gesetzwidrigen Abreden.
So stellt z. B. der Ausbau einer Laube,
welche die zulässige Größe überschreitet, eine nicht unerhebliche
Verletzung der vertraglichen Pflichten des Pächters im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr.
1 BKIeingG dar. Das Gleiche gilt auch für die Ausstattung der Laube mit Ver-
und Entsorgungseinrichtungen.
Bei
Verstößen dieser Art hat der Verpächter wegen des vertragswidrigen
Gebrauchs einen Unterlassungsanspruch gemäß § 541 BGB, der in diesen Fällen auf
Rückbau bzw. Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes gerichtet ist.
Anspruchsvoraussetzung ist die Abmahnung durch den Verpächter und die Fortsetzung des vertragswidrigen Gebrauchs des Pächter. Auf ein Verschulden des Pächters kommt es nicht an.
In gestuften Pachtverhältnissen Anm1)
richtet sich der Anspruch des Verpächters gegen den Pächter auf der jeweiligen
Pachtstufe.
Bei Einzelpachtverträgen also gegen den
Kleingärtner, bei Zwischenpachtverträgen gegen den Zwischenpächter (als
Pächter), denn § 541 BGB setzt nicht voraus, dass der vertragswidrige Gebrauch
durch den Vertragspartner selbst erfolgt. Es genügt, wenn der Kleingärtner die
ihm überlassene Fläche mit Wissen des Zwischenpächters vertragswidrig nutzt.
In Einzelfällen kann dem
Beseitigungsverlangen des Verpächters der Gleichbehandlungs-Grundsatz
entgegengehalten werden, wenn vergleichbare Verletzungen anderer Pächter folgenlos
bleiben. Denn ein exemplarisches Vorgehen gegen Einzelne beseitigt nicht den
vertragswidrigen Zustand in einer Kleingartenanlage und verletzt den Grundsatz
der Gleichbehandlung.
Auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung
gemäß § 242 BGB wegen widersprüchlichen Verhaltens des Verpächters kann der
Pächter sich dann nicht berufen, wenn in der Pflichtverletzung auch ein Verstoß
gegen gesetzliche Bestimmungen vorliegt. Denn auf die Einhaltung des Gesetzes
kann der Verpächter nicht wirksam verzichten. (Ein widersprüchliches Verhalten
liegt z. B. dann vor, wenn der Verpächter einen rechtswidrigen Zustand über eine
längere Zeit wissentlich geduldet und damit gegenüber dem Pächter einen
Vertrauenstatbestand begründet hat und nunmehr im Widerspruch zu seinem
früheren Verhalten die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands verlangt.)
Hat der Verpächter ein Urteil erwirkt,
dann kann er die Durchsetzung seines Anspruchs auf Rückbau bzw. Beseitigung im
Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen.
Jeder Verstoß gegen öffentliches Recht
stellt eine Störung der öffentlichen Ordnung dar und bewirkt die
Rechtswidrigkeit der Anlage oder der Einrichtung.
Die zuständige Behörde ist
deshalb gehalten, rechtmäßige Zustände wiederherzustellen.
ÄDas kann durch Rückbau, z. B. der baulichen Anlage auf die zulässige Größe, erfolgen oder durch Beseitigung der Anlage oder Einrichtung.
Beide Maßnahmen setzen einen entsprechenden Verwaltungsakt voraus. Rechtsgrundlage hierfür sind die entsprechenden Bestimmungen über den Rückbau bzw. die Beseitigung baulicher Anlagen in den jeweiligen Bauordnungen der Länder.
Der Erlass einer entsprechenden Anordnung
stellt eine Ermessungsentscheidung dar. Die Behörde ist also verpflichtet, über
das Ob (Handlungsermessen) und das Wie (Auswahlermessen) eine auf sachlichen
Erwägungen beruhende Entscheidung zu treffen. Durch die Einräumung eines
Ermessensspielraums bei der Frage des Ob und des Wie eines Einschreitens
sollen der Verwaltung flexibles Vorgehen und die Beachtung der Besonderheiten
des Einzelfalls ermöglicht werden.
Es gibt rechtswidrige Anlagen, welche die
Behörde ausnahmsweise dulden kann oder dulden muss. Die Behörde hat, ausgehend
von der grundsätzlichen Verpflichtung, gegen rechtswidrige Zustände
vorzugehen, zu prüfen, ob nicht ausnahmsweise besondere Umstände vorliegen, die
es etwa nach dem Verhältnismäßigkeits- oder Gleichheitssatz erfordern oder
rechtfertigen, eine rechtswidrige Anlage zu belassen.
Dazu gehören z.B. Zusagen in
Bagatellfällen oder eine lang andauernde Duldung. In bestimmten Fällen kann
eine von der zuständigen Behörde bekundete Duldung einer rechtswidrigen
Anlage einen Rechtsstatus herbeiführen, der dem auf einer Baugenehmigung beruhenden
angenähert ist (vgl. Oberverwaltungsgericht - OVG - Berlin, MDR 1983, 16).
Die Handhabung des Ermessens muss vom
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und vom Gleichheitsgrundsatz beherrscht sein.
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird in der Regel bei der Beseitigung
rechtswidriger Zustände nicht verletzt. Das kann nur dann der Fall sein, wenn
andere Maßnahmen als die Beseitigung der Anlage auch einen rechtmäßigen
Zustand herbeiführen würden.
Der Gleichheitsgrundsatz soll verhindern,
dass gleichliegende Tatbestände ohne sachlichen Grund unterschiedlich
behandelt werden.
Das setzt z. B. in einer Kleingartenanlage
eine systematische Erfassung des rechtswidrigen Zustandes voraus und
erfordert ein gleichartiges Vorgehen gegen vergleichbare Anlagen auch in einem
zeitlichen Zusammenhang. Insoweit darf die Behörde auch abschnittsweise
vorgehen, sofern die Absicht besteht, später auch gegen die anderen Störer
einzuschreiten.
Dr.
Lorenz Mainczyk ist Ministerialrat a. D, im ehemaligen Bundesministerium für
Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Bonn.
DER FACHBERATER MAI
2004
Anm1)
Der Kleingärtner hat
den Garten vom Verein gepachtet, und der Verein hat ein Pachtverhältnis mit der
Kommune / Regionalverband (Generalpachtvertrag)